來源：每日經濟新聞

2月7日，國務院反壟斷委員會制定發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）。

與傳統產業領域相比，平臺經濟領域的壟斷協議行為存在行為更具隱蔽性、更易于達成軸輻協議、平臺經營者可能對平臺內經營者與其他競爭性平臺的交易條件提出要求等特點。特別是近年來隨著平臺經濟的發展，“大數據殺熟”、限定交易、拒絕交易等涉嫌壟斷行為屢見不鮮，平臺經濟領域“強者愈強”的馬太效應不斷加劇。

針對近年來社會各方面反映較多的“二選一”“大數據殺熟”等問題，此次《指南》作出專門規定，明確了相關行為是否構成壟斷行為的判斷標準。

此外，值得注意的是，《指南》逐一細化濫用市場支配地位行為表現形式，包括搭售或者附加不合理交易條件差別待遇等，同時《指南》還有針對性列舉了“可能具有正當理由”的情形。

多方面考量平臺是否具有市場支配地位

對于社會各方面反映較多的“二選一”問題，《指南》作出了專門規定。

國務院反壟斷委員會辦公室負責同志答記者問時表示，“二選一”是社會公眾對平臺經營者要求平臺內經營者不得在其他競爭性平臺經營等不合理限制行為的概括性說法。《反壟斷法》禁止經營者濫用市場支配地位，沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經營者進行交易。因此，《反壟斷法》規制“二選一”行為的前提是實施該行為的經營者具有市場支配地位。

首先，對于經營者是否具有市場支配地位，《指南》依據《反壟斷法》，結合平臺經濟的特點，進一步細化認定平臺經濟領域經營者具有市場支配地位的考慮因素，包括市場份額以及相關市場競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術條件、依賴程度、進入相關市場的難易程度等。

其中，在市場份額以及相關市場競爭狀況方面，計算經營者市場份額的傳統指標包括銷售金額、銷售數量等。而考慮平臺經濟的特殊性，《指南》明確了計算平臺經濟領域經營者市場份額可以考慮交易金額、交易數量、活躍用戶數、點擊量、使用時長等指標。

上述負責同志表示，鑒于平臺經濟的動態競爭特點，《指南》同時明確要考慮該市場份額持續的時間。關于分析平臺相關市場的競爭狀況，《指南》明確了市場發展狀況、現有競爭者數量和市場份額、平臺競爭特點、平臺差異程度、規模經濟、潛在競爭者情況、創新和技術變化等因素。

“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為

中國人民大學商法研究所所長劉俊海此前接受《每日經濟新聞》記者采訪時指出，互聯網經濟快速發展下，部分互聯網平臺不規范競爭行為出現，有一些平臺提出“二選一”要求，剝奪了電商從業者的選擇權，限制了消費者的選擇權。

《指南》明確“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。《指南》顯示構成限定交易行為可以考慮的因素中，包括平臺經營者要求平臺內經營者在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

同時，《指南》從懲罰性措施和激勵性措施兩個角度，進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準。一是平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為。

二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

逐一細化濫用市場支配地位行為表現形式

值得注意的是，《指南》逐一細化了濫用市場支配地位行為表現形式，包括不公平價格行為、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等，促進平臺經濟領域各類市場主體依法合規經營。

其中，差別待遇則與飽受詬病的“大數據殺熟”相關。

上述負責同志表示，“大數據殺熟”是社會公眾對互聯網平臺利用大數據和算法對用戶進行“畫像”分析，從而收取不同價格等行為的概括性說法。《反壟斷法》禁止經營者濫用市場支配地位，無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。

《指南》明確了構成差別待遇可以考慮的因素，其中包括平臺經濟領域經營者基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。

關于認定交易相對人是否“條件相同”，《指南》特別規定，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中，如果平臺經濟領域經營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構成差別待遇行為。

《指南》還指出了經營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由，包括根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件；針對新用戶在合理期限內開展的優惠活動；基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易；能夠證明行為具有正當性的其他理由。

對可能存在的正當理由作開放式規定

值得注意的是，《指南》同樣也列舉了平臺經濟領域經營者實施低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件等濫用市場支配地位行為時可能存在的正當理由。

根據不同類型行為的特點，《指南》有針對性列舉了“可能具有正當理由”的情形。

如《指南》規定了低于成本銷售的正當理由，包括在合理期限內為吸引新用戶、開展促銷活動等商業實踐中的常見情形；關于拒絕交易，《指南》明確了不可抗力、影響交易安全以及交易相對人明確表示或者實際不遵守公平合理無歧視的平臺規則等可能構成正當理由。關于搭售或者附加不合理交易條件及差別待遇，《指南》指出符合正當的行業慣例和交易習慣可能構成正當理由。

對此，上述負責同志表示，考慮到商業行為的復雜性，除明示列舉外，《指南》還規定“能夠證明行為具有正當性的其他理由”這一兜底條款，對可能存在的正當理由作了開放式規定。實踐中，如果經營者能夠證明實施相關行為具有正當理由，則不認定其構成濫用市場支配地位行為。

值得注意的是，在執法實踐中，相關“正當理由”應當由經營者提出并提供證據予以證明。